法律

从大体上来讲，美国人把别人告上法庭的可能性比其他国家的人要大。美国人起诉一般是为了和平地就某事达成和解。其实，大部分的商业诉讼并不是由法庭或仲裁判定的，而是双方在诉讼开始后庭外解决的。有时候，采取法律行动的威胁足以让双方达成庭外和解。对美国人来说，外州人或外国人是好的诉讼对象，因为他们通常不懂美国的社会环境、心理、和诉讼的风险、理解美国仔细拟稿合同的风格，也不愿意付费请美国律师来降低自己的损失。殊不知，前面省下来一点律师费，将来远远不够诉讼律师的费用。

在美国法庭的商业诉讼一般较贵也较费时间。除非诉讼双方的合同里特别写明或者法律明文规定，你如果赢了诉讼有收回律师费的权利，你不能收回律师费。而且在美国的民事诉讼，不像在其他国家一样由法官来整理证据，而是由双方的律师在审前根据有关法律获取对方所要用的证据。其中包括证言（证人的口供以及其他跟案件有关的文件都必须在审前交给对方律师，这个过程往往需要花费很多时间）、质询书（书面问题通常很多，很复杂，也需要慢慢回答）、以及承认或否认的通知（要让对方证人承认或否认的声明）等。这些审前证据会给双方制造很高的法律费用，也可以被用来拖延时间。因为法律费用较贵，所以如果原告要求索赔的数额在十万美金以下，在美国启动商业诉讼是划不来的。

我建议在跟美方签合同的时候，你作为外国方应该记住几点： 1.如果可以，尽量不要在美国打官司；先通过律师发封律师信，起到一些威慑作用，然后商讨非诉讼和解 2.试图通过仲裁解决。 3.确保与美方的所有合同都是有经验的美国法律顾问拟定或审阅。

在某些情况下，你应该考虑是否在合同中注明具体某州的某个法庭有判定纠纷和索赔的权利，这样万一发生纠纷，就不用花很多时间和金钱去先让法庭判决哪个法庭有管辖权.

有时如果外国方许可美方使用它的商业机密，外国方最担心的就是怎样防止美方泄露那些机密。在这种情况下，美国法院可以先快速地下达临时禁止令，再通过该禁令来命令美方停止非法行动。而仲裁或审讯往往不方便快速解决问题。

大约一年以前，我的一个朋友买了一家按摩店。最近，他告诉我卖家打算在他的按摩店旁边再开一家按摩店，他问我作为买方，他应该采取什么行动防止他的正当权利受到侵害。

在买卖生意的大部分情况下，买家很重要的一个考虑因素是卖家是否应该被一个防竞争的合约限制。卖家通常对卖出公司的名誉等无形资产做出了贡献，所以如果卖家在公司出手后跟原来的公司竞争，原公司就有可能在买家手里降值。所以我强烈建议在买卖合同中包括一个限制卖方竞争的条款。

在一般情况下，法院审查买卖公司的防竞争协议会比审查雇主和员工防竞争协议稍微宽松点。他们会关注两方是否有相等的议价能力（比如双方是否都有律师代表审核合同等），出售所得款项能否在没有即时竞争的情况下支撑卖家，以及卖家有没有因为答应加入限制竞争的条件而提高卖价。如果名誉等无形资产是卖价的很大一部分，防竞争协议必须存在才可以保证买家公平地得到他所买到的商业的价值。即使如此，法院还会进行一些有限的审查来确认防竞争协议不违背大众利益。

在雇主和员工的防竞争协议与买卖生意限制竞争混合的情况下，就是说，卖家的高层管理人员在公司出售后到买方公司工作，法院更有可能按照买卖公司竞争协议判定。

如果买卖的公司是在麻省以外的州，双方应该参考哪个州的相关法律。就算合同上专门声明采用麻省法律，如果纠纷发生在其他省的管辖内，而那个省的法律与麻省冲突， 那个声明有可能会不适用。

外国公司设立美国分公司的法律问题概略

我经常接到外国公司的电话咨询，询问如何在美国设立分公司生产、组装、销售产品。在美国设立分公司是一个复杂的过程，美国的公司法和税收体系非常成熟和健全，不熟悉情况的外国公司很难自由驾驭，不知道怎么做才能合规，也不可能预计到如果不合规会产生怎样的后果。我概括了以下需要注意的几点：

选择分公司的形式

美国50个州有自己各自的公司法，在美国注册公司其实是在适用的州注册公司，没有注册联邦公司一说。公司有多种形式，包括独立经营、合伙、有限责任、C公司、S公司等。从税收、公司法、成本等因素考虑，很多会注册C公司。C公司是与股东完全分开的公司个体，有比较成熟的权益分布和控制体系。最重要的是，公司报税发生在公司一层，与个人报税分开，外国投资者能不介入美国繁杂的税务体制是最好的选择。

选择在哪个州注册公司

通常来讲，公司应该在“主要经营地”所在的州注册，多数是公司有办公室和主要行政主管人员所在的州。如果公司的产品销售给其他州的客户，是否要在那个州注册视情况而定，多数情况下如果构成足够的经营业务是需要注册的，但有时不需要，看那个州的公司法如何界定外州公司在什么情况下需要注册。注册费通常是几百美元，还有几百元的年费。

选择公司名字

选好公司名字后，可以在州里搜索一下该名字是否已经被使用，一方面避免混淆，另一方也不要侵犯到其他公司的知识产权。一般来讲，同一个名字允许在不同行业注册。在一个州注册的公司名字并不在其他州受到保护。

注册公司商标

在美国商标专利局注册的商标、标志、品牌等可以在美国全国得到保护。很多州有自己的商标注册机制，但注册的商标只能在州里得到保护，所以外国公司应该在美国商标专利局注册商标。

注册资金

和中国严格的注册资金的要求不同，绝大多数的州没有最低注册资金一说，股东可以自由选择以怎样的形式投入和投入多少资金。财产和服务也可以作为资本投入。有时把投入资本分割成权益和债务在税务上有优惠，这就是为什么每个公司必须有注册会计师或税法律师为其提供建议。有一个例外，如果外国投资人想通过E-2通商投资签证在美国开设公司，移民法有一些特殊的资金要求需要满足。

公司成员结构

公司股东可以全部是外国人，董事会成员也可以全部是外国人，而且可以只有一个董事。公司主要官员是主席、副主席、财务主任和秘书。他们可以是董事会成员。他们也可以是公司员工，也可以不是公司员工。董事会、主要官员和公司其他管理机制的权力和限制应该在公司章程和BYLAW里界定好。章程是注册公司的必需材料。章程和BYLAW的起草通常由注册公司的律师来做，因为美每个州的公司法有各自不同的要求。

办公室和场所租赁

和中国法律相比，美国在公司办公室场所租赁上几乎没有什么法律限制。可以是正式的商用办公场所，也可以是虚拟办公室，甚至是家用办公室。但是如果办公场所存放的产品是化学药物有可能产生环境污染或有毒有害气体，法律关于租赁场所有严格规定，公司必需遵守。另一个例外是，由于移民法对L跨国经理人签证的苛刻要求，这些外国公司的分公司必须要在美国租赁办公室或场地，这个要求满足不了，也满足不了签证的要求。商业租赁比名宅租赁要复杂的多，找一个资深的商用房产中介非常重要，租赁合同通常几十页，陷阱多多，建议由专业律师审核。

各类保险

一些常用的商业保险，有的是必需购买，有的是最好购买。比如：商业租赁保险、产品责任险、董事会责任险、员工责任险、劳工赔偿险等。如果有外国员工进入美国工作或雇佣本地美国员工，还要考虑购买医疗险、人身保险、短期残废险。

税法的重要性

美国最复杂的两大法律是税法和移民法。注册什么形式的公司和在哪里注册公司是外国公司在美国开设分公司最重要的两个门槛问题，它们的答案很多程度上取决于税法。而怎样合理地报税以在法律允许范围内最大程度上地减少上报的税又是一个和公司商业模式紧紧相关的问题。一个好的注册会计师或税法律师可以为公司的商业计划和省税起到巨大的不可忽略的作用。

麻州法律禁止雇主在雇员由于受歧视而行使法律保护的行为后报复雇员。看似简单的一条法律，雇员要证明雇主违反这条法令却不容易。

首先，雇员要属于某一个受麻州反歧视保护的范围，比如少数族裔、年龄（大于40）、残疾、怀孕、宗教信仰。国籍等。第二，雇主有歧视的行为发生。第三，雇员对雇主的歧视行驶法律保护的权利，最常见的是向公司人事部反映、在麻州反歧视委员会(Massachusetts Commission Against Discrimination - MCAD)或者联邦平等劳工机会委员会（EEOC）投诉。最后，雇主必须对雇员采取不利行动，比如大量降薪、降低职位、大幅度减少职责、解雇等。

很多时候，这个反报复申诉与歧视诉讼是分不开的，但有意思的是，有时候，即使最后歧视的申诉被裁定不成立，如果员工能证明他合理相信雇主有歧视的行为发生，报复申诉还是可能成立的。歧视很难有直接证据，更多的是间接证据，从雇主的言行中总结归纳出来的。

雇员行驶法律保护的权利最好在雇主的报复行为之前发生，但两个事件之间间隔的时间不能太长也不能太短。太短太长都很难证明前面的事件和后面的事件有因果关系。如果是解雇，雇主的辩护通常是员工的表现问题不是由于歧视。这时员工要仔细看下雇主提出的工作表现问题是过去就存在还是歧视事件发生前后的新问题，同时员工也要竭力为自己辩护雇主提出的表现问题是否有任何是由于雇主恶意行为或报复所造成。

如果员工觉得雇主有可能违反该法令，应该向MCAD投诉，这是必经的行政途径。这类案子员工是投诉人，必须先举证。MCAD收到投诉后，会给雇主一定的时间提交答复。然后如双方同意案子既可以由MCAD调解，也可以开始调查，由MCAD决定有否有“可能原因”。调解是比较经济快捷的方法，大多数当事人都会采用。调解会通常安排在投诉之后几个月内，双方当事人必须出席，如有律师，律师必须出席，会议三个小时。目的是双方同意一个索赔方案。如果走调查判决那条路，时间会由一年到几年不等，路漫漫其修远兮，而且还不知道精力和时间的投入会带来什么结果。MCAD允许的索赔比较宽厚，包括失去的工资、有关医药费用、申诉人律师费用、精神索赔等。精神索赔很难放上一个筹码，每天案子不同。

Akamai Technologies 有一个方法专利，可以让用户通过图像资料把网页内容传到多个网站服务器。Limelight Networks 使用的方法只有微小差别，就是要求用户自己对图像放上标签。Limelight Networks 有教用户如何做这一步。

Akamai 起诉 Limelight Networks 专利直接侵权。初级法庭认为Limelight Networks 没有，因为271(a)直接侵权要求被告完成所有侵权步骤，Limelight Networks 没有做Akamai方法的最后一步。Akamai 上诉，联邦法庭认为Limelight有直接侵权。Limelight 上诉到最高法院，最高法院认为联邦法庭对271(a) 条的解读范围太狭隘，打回重判。在最高法院认为联邦法庭对271(a) 条的解读范围太狭隘之后，联邦法庭重新裁定，认为Limelight 侵犯了Akamai 的专利。虽然Limelight没有做Akamai 方法的最后一步，但它要求它的用户自己做，用户自己做的最后一步是由Limelight的引导所致。由此，联邦法庭将271(a)直接专利侵权的解读扩大到多个当事人，被告的直接侵权行为可由多个当事人完成，只要所有侵权的行为是被告所引起。

初创公司与大公司合作，应该注意大公司凭着市场和资本力量，常常会采取隐形的强势态度。小公司为了所带来大的订单, 希望迅速打开知名度, 获得VC关注等等好处，有时候会无底线的让步。特别国内有势力的大企业对知识产权的漠视，对本土小企业的技术习惯了强取豪夺。

大公司一般会派研发部门或者技术部门的人来谈合作。初创企业可能会非常兴奋，觉得上亿的订单指日可待。其实还差十万八千里呢。大公司会管你要很多技术资料。会和你签署一个合作协议。

大公司给的协议可能会有一条，不用承担任何违约责任。所以必须明确违约责任。小公司这时一定要明确各自的知识产权范围。双方合作期间产生的知识产权哪方出力哪方拥有多少要明确下来。 如果项目终止，那么对方是否可以独自开发相应产品亦必须写明。还有一点很重要，就是争议裁决地，一定不能在对方所在地法院。最好在自己公司所在地，或者是第三地。

下一步关于合作开发产品。中国大公司一般的做法是双方合作开发一个产品，由甲方生产，销售，乙方成为甲方的供应商，提供一些核心部件。对方会派来一大堆技术人员还参与项目。你要提醒自己的工程师，一定要注意保护自己的商业机密。但是完全做到技术保密是不可能的，因为大公司产品开发过程的流程非常复杂。所以一定要建立文件监管系统，包括立项报告，产品规格书，测试报告，检验规范等等，交给对方什么文件，一定有个记录。

特别要注意这一条，国内大企业的合同，一般要你成为甲方的合格供应商。这个对小公司来讲几乎是不可能的。甲方的合格供应商对企业规模，生产能力，品质管控体系，历史记录档案可能都有很高的要求。很多小企业没有关注这条，到后来产品开发出来后，这一步基本上就是过不去的坎了。你的技术已经交出去了，但是对不起，甲方不能向你采购，因为你达不到合格供应商的条件。如果一定要有这一条，也要事先规定好什么是甲方的合格供应商。

对方还可能跟你合资成立公司，让合资公司成为甲方的供应商。甲方提供资金和生产设备，你提供技术，占最高３０％的股份。小公司或个人可能也会心甘情愿的接受。但是小股东是没有决策权和管理权的。只有分红权。公司的实际控制者可以把供货价降低，让合资公司实际亏损，这样小股东可能一分钱都得不到。最后这个公司可能被掏空，包括资金和技术。

小公司拥有自己独立的知识产权是与大公司长期周旋的资本。