“总统行政令限制美企在半导体和微电子、量子信息和人工智能等高科技领域对中国投资”的初步法律分析

美国当地时间2023年8月9日，总统拜登签署了有关对华投资限制的总统行政命令[1]（以下简称“行政令”），该行政令将严格限制美国企业对受关注国家（目前仅针对中国大陆、中国香港特别行政区和中国澳门行政区）高科技和敏感技术领域的投资，并且要求美国企业就其他科技领域在美国投资情况向美政府进行投保。具体执行方面，该行政令授权美国财政部长对在中国的投资施行审查机制，禁止或限制美国在包括半导体和微电子、量子技术和人工智能系统三个领域 (Semiconductors and Microelectronics, Quantum Information Technologies, and Artificial Intelligence Systems)中对中国实体(Chinse Entities)进行投资。拜登在给国会的信中声称，他此举是为了应对中国等国家“在军事、情报、监视或网络能力等“重要敏感技术和产品方面的进步所带来的威胁。
[1] Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern/The White House

值得注意的是，同日财政部投资安全办公室发布了《关于美国在受关注国家对某些国家安全技术和产品方面的投资规定》拟议规则制定预先通知（Advance Notice of Proposed Rulemaking ，　以下简称ANPRM）该通知提供了该计划的预期范围，公开征求公众对行政令的执行情况和计划范围的意见，公众需要在45天内，即2023年9月28日前提交书面反馈意见，为财政部指定最终的审查规则提供信息。也就是说，该行政令还没有实际投入使用当中。回溯力方面来说，该行政令仅适用于新投资，不适用于现有投资，不包括对中国股票和债券的投资组合投资。在收集到公众反馈后，拟于2024年生效[2]。
[2] Treasure seeks public comments on implementation of Executive Order addressing U.S. Investment in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern/U.S. Department of the Treasury

ANPRM通知对行政令中针对的三类技术和产品提供了以下初步细节：
1. 半导体和微电子：财政部正考虑禁止美国主体投资从事电子设计自动化软件EDA或半导体制造设备开发； 先进集成电路的设计、制造或封装； 以及超级计算机的安装或者销售的中国实体。 财政部还在考虑要求对从事较先进集成电路的设计、制造和封装的中国实体的美国投资进行申报审查。
2. 量子信息技术：财政部正考虑禁止美国主题投资从事量子计算机及某些组件的生产；某些量子传感器的开发； 量子网络和量子通信系统开发的中国实体。 财政部目前没有考虑单独的量子信息技术申报要求。
3. 人工智能系统：财政部正考虑要求就美国主体投资从事包含人工智能系统的软件相关活动的中国实体的交易进行申报，该软件的设计可能具有军事或情报应用的最终通途构成国家安全风险。财政部还要求公众就如何确定禁止美国投资于从事包含人工智能系统的软件相关活动的中国实体提供意见，该等软件被设计用于具有国家安全风险的特定最终用途，如军事、政府情报或者大规模监视最终用途。财政部特别欢迎关于这一类别的定义及其对范围的潜在影响的反馈意见，并寻求确保这些措施在最终法规中得到适当调整。

ANPRM对行政令中“美国人”（“U.S. Person”）的定义采用了美国制裁事件中一贯的定义标准，”美国人“包括任何美国公民，合法永久居民，根据美国或美国境内任何司法管辖区法律组件的实体，包括任何此类实体的外国分支，以及在美国的任何人[3]。值得注意的是，这个定义不包括美国企业的外国子公司，但是ANPRM拟规定，美国母公司或者其他控制美国实体的美国实体也有责任执行规定，以确保它们的非美国受控实体[4]也遵守规定。

尽管行政令设想了对拟议规定的违规行为将采取民事和刑事制裁，但是ANPRM侧重于民事制裁，潜在的刑事活动将被转交给美国司法部处理。ANPRM拟议对以下行为是是最高允许的罚款（目前每次违规罚款$356,579美元）[5]：
· 在向财政部提交的文件或者信息中做出重大虚假陈述或者重大遗漏；
· 进行被禁止的交易； 或者
· 未能及时通报需要通报的交易。
重要的是，该行政令还赋予了财政部长使被禁交易无效、作废或者以其他方式强制执行的权力[6]。

鉴于以上行政令以及其他法律和政府行政活动的发展，考虑对境外敏感技术投资的公司应当重新评估和审核其投资风险，一边在该行政令最终确定的时候做好准备采取行动，以减少成为该行政令和财政部部门调查的风险。

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[3] Exec. Order No. 14,105, 88 Fed. Reg. at 54,870; see ANPRM, 88 Fed. Reg. at 54,963–64.
[4] 财政部拟议将“受美国人控制的外国实体“定义为”美国人直接或者间接拥有50%或者以上的股权/控制权的外国实体。“ ANPRM, 88 Fed. Reg. at 54,971.
[5] ANPRM, 88 Fed. Reg. at 54,972.
[6] Exec. Order No. 14,105, 88 Fed. Reg. at 54,870.