法律

外国公司设立美国分公司的法律问题概略

我经常接到外国公司的电话咨询，询问如何在美国设立分公司生产、组装、销售产品。在美国设立分公司是一个复杂的过程，美国的公司法和税收体系非常成熟和健全，不熟悉情况的外国公司很难自由驾驭，不知道怎么做才能合规，也不可能预计到如果不合规会产生怎样的后果。我概括了以下需要注意的几点：

选择分公司的形式

美国50个州有自己各自的公司法，在美国注册公司其实是在适用的州注册公司，没有注册联邦公司一说。公司有多种形式，包括独立经营、合伙、有限责任、C公司、S公司等。从税收、公司法、成本等因素考虑，很多会注册C公司。C公司是与股东完全分开的公司个体，有比较成熟的权益分布和控制体系。最重要的是，公司报税发生在公司一层，与个人报税分开，外国投资者能不介入美国繁杂的税务体制是最好的选择。

选择在哪个州注册公司

通常来讲，公司应该在“主要经营地”所在的州注册，多数是公司有办公室和主要行政主管人员所在的州。如果公司的产品销售给其他州的客户，是否要在那个州注册视情况而定，多数情况下如果构成足够的经营业务是需要注册的，但有时不需要，看那个州的公司法如何界定外州公司在什么情况下需要注册。注册费通常是几百美元，还有几百元的年费。

选择公司名字

选好公司名字后，可以在州里搜索一下该名字是否已经被使用，一方面避免混淆，另一方也不要侵犯到其他公司的知识产权。一般来讲，同一个名字允许在不同行业注册。在一个州注册的公司名字并不在其他州受到保护。

注册公司商标

在美国商标专利局注册的商标、标志、品牌等可以在美国全国得到保护。很多州有自己的商标注册机制，但注册的商标只能在州里得到保护，所以外国公司应该在美国商标专利局注册商标。

注册资金

和中国严格的注册资金的要求不同，绝大多数的州没有最低注册资金一说，股东可以自由选择以怎样的形式投入和投入多少资金。财产和服务也可以作为资本投入。有时把投入资本分割成权益和债务在税务上有优惠，这就是为什么每个公司必须有注册会计师或税法律师为其提供建议。有一个例外，如果外国投资人想通过E-2通商投资签证在美国开设公司，移民法有一些特殊的资金要求需要满足。

公司成员结构

公司股东可以全部是外国人，董事会成员也可以全部是外国人，而且可以只有一个董事。公司主要官员是主席、副主席、财务主任和秘书。他们可以是董事会成员。他们也可以是公司员工，也可以不是公司员工。董事会、主要官员和公司其他管理机制的权力和限制应该在公司章程和BYLAW里界定好。章程是注册公司的必需材料。章程和BYLAW的起草通常由注册公司的律师来做，因为美每个州的公司法有各自不同的要求。

办公室和场所租赁

和中国法律相比，美国在公司办公室场所租赁上几乎没有什么法律限制。可以是正式的商用办公场所，也可以是虚拟办公室，甚至是家用办公室。但是如果办公场所存放的产品是化学药物有可能产生环境污染或有毒有害气体，法律关于租赁场所有严格规定，公司必需遵守。另一个例外是，由于移民法对L跨国经理人签证的苛刻要求，这些外国公司的分公司必须要在美国租赁办公室或场地，这个要求满足不了，也满足不了签证的要求。商业租赁比名宅租赁要复杂的多，找一个资深的商用房产中介非常重要，租赁合同通常几十页，陷阱多多，建议由专业律师审核。

各类保险

一些常用的商业保险，有的是必需购买，有的是最好购买。比如：商业租赁保险、产品责任险、董事会责任险、员工责任险、劳工赔偿险等。如果有外国员工进入美国工作或雇佣本地美国员工，还要考虑购买医疗险、人身保险、短期残废险。

税法的重要性

美国最复杂的两大法律是税法和移民法。注册什么形式的公司和在哪里注册公司是外国公司在美国开设分公司最重要的两个门槛问题，它们的答案很多程度上取决于税法。而怎样合理地报税以在法律允许范围内最大程度上地减少上报的税又是一个和公司商业模式紧紧相关的问题。一个好的注册会计师或税法律师可以为公司的商业计划和省税起到巨大的不可忽略的作用。

麻州法律禁止雇主在雇员由于受歧视而行使法律保护的行为后报复雇员。看似简单的一条法律，雇员要证明雇主违反这条法令却不容易。

首先，雇员要属于某一个受麻州反歧视保护的范围，比如少数族裔、年龄（大于40）、残疾、怀孕、宗教信仰。国籍等。第二，雇主有歧视的行为发生。第三，雇员对雇主的歧视行驶法律保护的权利，最常见的是向公司人事部反映、在麻州反歧视委员会(Massachusetts Commission Against Discrimination - MCAD)或者联邦平等劳工机会委员会（EEOC）投诉。最后，雇主必须对雇员采取不利行动，比如大量降薪、降低职位、大幅度减少职责、解雇等。

很多时候，这个反报复申诉与歧视诉讼是分不开的，但有意思的是，有时候，即使最后歧视的申诉被裁定不成立，如果员工能证明他合理相信雇主有歧视的行为发生，报复申诉还是可能成立的。歧视很难有直接证据，更多的是间接证据，从雇主的言行中总结归纳出来的。

雇员行驶法律保护的权利最好在雇主的报复行为之前发生，但两个事件之间间隔的时间不能太长也不能太短。太短太长都很难证明前面的事件和后面的事件有因果关系。如果是解雇，雇主的辩护通常是员工的表现问题不是由于歧视。这时员工要仔细看下雇主提出的工作表现问题是过去就存在还是歧视事件发生前后的新问题，同时员工也要竭力为自己辩护雇主提出的表现问题是否有任何是由于雇主恶意行为或报复所造成。

如果员工觉得雇主有可能违反该法令，应该向MCAD投诉，这是必经的行政途径。这类案子员工是投诉人，必须先举证。MCAD收到投诉后，会给雇主一定的时间提交答复。然后如双方同意案子既可以由MCAD调解，也可以开始调查，由MCAD决定有否有“可能原因”。调解是比较经济快捷的方法，大多数当事人都会采用。调解会通常安排在投诉之后几个月内，双方当事人必须出席，如有律师，律师必须出席，会议三个小时。目的是双方同意一个索赔方案。如果走调查判决那条路，时间会由一年到几年不等，路漫漫其修远兮，而且还不知道精力和时间的投入会带来什么结果。MCAD允许的索赔比较宽厚，包括失去的工资、有关医药费用、申诉人律师费用、精神索赔等。精神索赔很难放上一个筹码，每天案子不同。

2007年2月7日Lenz 将29秒家庭录像上传到YouTube，录像中她的两个年幼孩子在家厨房合着“让我们去疯狂”歌曲跳舞。“让我们去疯狂”是Prince有版权的歌，Universal 管理他的版权。环球公司的法律部门在YouTube上搜索到了Lenz 的家庭录像，确定该家庭录像明显使用了Prince的歌，于是向YouTube网站发了删除通知。该通知包含一个声明在17 USC512 （数码千年版权法案 “DMCA”）下：“我们有充分的理由相信，上述活动是未经版权拥有者，其代理人，或法律，授权“。 接到删除通知后，YouTube删除了视频，并通知Lenz。Lenz然后送反通知到YouTube，说据第512（G）（3）要求恢复视频。环球公司接着发出第二封抗议信，重申视频构成侵权，因为没有记录证明“无论她或YouTube曾经被授予许可。” 抗议信没有提及的是否考虑过用户的合理使用权的问题。 Lenz于2008年4月18日提起诉讼，指控环球公司的删除通知有不实陈述，环球公司动议法院驳回诉讼。地区法院拒绝了环球公司的要求。环球公司上诉，第九巡回上诉法院在2015年9月14日的裁决意见中，同意地方法院。 该案件涉及版权人如果未事先评估用户是否符合合理使用即发出删除通知，是否滥用权力。第九巡回上诉法院2015年9月14日的意见认为，“DMCA”法令要求版权持有人在发送删除通知之前要考虑合理使用，而且如果没这样做，可以引起诉讼。 版权拥有者和他们的代理应该有一个书面DCMA清单，审查合理使用问题， 并在删除通知中明确告知，已经考虑合理使用。该证据应帮助抵御失实陈述诉讼。 

一般大的破产公司都会选择在特拉华州和纽约州南部法院区来申请破产。研究表明，在特拉华州和纽约南区申请破产的公司更容易生存下来，它们有更好的机会保留工作，支付债权人和保护股东。其中一个重要因素是特拉华州和纽约州的法官有丰富的处理破产案件的经验。而法官的经验和一致性与破产后生存有重要关系。仅仅通过转移案件到被更有经验的法官处理，破产公司就增加了生存的机会，何乐而不为呢。 然而，2014年十月，GT先进技术公司（GT），一个特拉华州注册公司，却在区新罕布什尔州第一巡回法院提出破产申请。虽然整个的原因尚不清楚，但实际上在第一巡回法院对拥有IP许可授权合同的债务公司确有几个优点。 知识产权许可授权往往是破产企业最有价值的资产之一。破产法第365允许债务人拒绝，保留或转让已生效待执行合同。已生效待执行合同是合同双方都有尚未履行的义务。大多数IP许可授权都是已生效待执行合同，因为其标准条款通常都包括持续的合同义务：例如有义务维护IP，地域限制和支付每年的使用费。但破产法第365（C）不允许债务人保留或转让已生效待执行合同如果（1）合同对方不接受除了债务人之外的其他实体执行合同; 和（2）合同对方不同意债务人保留或转让。 但是第三和第一巡回对于债务人是否可以保持IP授权合同有尖锐的分歧。第三巡回采用了“假想试验”，即债务人是否可以保留IP授权合同是基于在假想情况下，债务人是否被允许转让该IP授权许可，而不是实际上债务人是否有转让的计划和意愿。其结果是，在第三巡回法院，有IP许可授权的债务人往往必须经过IP授权人的同意才可能保留该IP授权许可合同。 但是，第一巡回法院采取“实际测试”，即法院必须确定债务人是否实际上有转让该IP授权的计划和意愿，如果有，第365（c）将阻止债务人保留该IP授权合同。这提供了两个明显优势：1）债务人可能被允许继续使用该IP许可权进行经营，不需IP授权人同意; 2）债务人能够通过出售股份来实现“实际转让”许可权。在 In Institute Pasteur v. Cambridge Biotech Corp. 104 F.3d 489 (1st Cir. 1996)中，第一巡回法院认为债务人出售全部股票不构成专利授权转让，因为债务人仍然拥有对专利许可授权方的合同义务。 

知识产权通常是指与想法，写作，形象和声誉相关的财产权。不同的无形财产由不同的法律保护。例如，著作权的原创性受版权法保护，任何原始文字，图形，艺术，设计样式都自动享有著作权的保护。但是，版权不保护包含在这些著作，图形，艺术和风格中的思想。受版权保护一个苹果画不被复制和抄袭，但其他人仍然可以画同一个苹果。 如果一个想法是新而有用的，人们可以诉诸专利法，以保护它不被其他人使用。不同于版权法，专利法可以防止其他人使用相似的想法。一旦一个想法被申请专利，其他人将无法使用同样的想法，即使这个想法出于他们自己的原创。在要打退对手的商业战场上，专利赋予最强的垄断保护。技术和产品设计相关的新思路往往需要要专利法的强力保护。但专利只保障20年。而且作为交换，发明人需要公开该专利相关的技术信息。在商业世界里，竞争往往需要保密信息。如果某种产品信息不容易被对手琢磨出来，这种信息最好是做为秘密保护。这种秘密受商业秘密法保护。凡是未公开的由业主保密的信息都受商业秘密法律保护。 因此，关于商务战略，计划，销售计划，定价和成本，人力资源，客户信息和连接，制造工艺，只要它们通常不是已知的，它们可以作为商业秘密，通过商业秘密法律保护。许多发明者在产品发展的初级阶段，把产品信息作为商业秘密来保护自己的专利发明。后来他们发明完善寻求专利保护之前，商业秘密法赋予发明人起诉别人偷盗他的发明。商业秘密保护开始于发明者发现这个秘密的那一刻。 与专利的垄断独占权不同，商业秘密所有人不能垄断该信息。商业秘密所有者只有权阻止两类人：1）有责任保密的人; 2）通过不正当手段获取该秘密的的人，如贿赂，盗窃或商业间谍获取秘密。商业秘密一旦为公众所知的那一刻，它自动停止存在。 另一方面，由广告和时间积累才有的声誉由商标法保护。 在美国，对专利，商标和版权保护有联邦法律，对商业秘密的保护只有州法律。然而，全世界所有国家都有反对盗用商业机密的法律。 

现在的各个公司的雇佣合同中，都会要求雇员在解除雇佣关系几年内（一般是两年），不能从事与本公司相竞争的下一个工作。 合同一般也会明确规定，如果发生诉讼和争执，以哪个州的法律为准。 可是美国州与州的法律，在对待非竞争条款上有很大差别，不能完全根据合同的字面内容来理解合同的条款。 举例来说，纽约州和佛罗里达州对非竞争条款的执行就有很大的差别。纽约州的法律更保护雇员，而佛罗里达州的法律更偏向雇主。 在佛罗里达州，雇主只需要证明非竞争条款是出于保护公司商业利益的需要就可以了，雇员要挑战这一条，则必须要证明该非竞争条款限制太宽和太不必要。 而在纽约，雇主需要证明三大的方面，（1）该非竞争条款限制是为保护雇主合法商业利益；（2）该非竞争条款限制不会造成该雇员生活困难；（3）该非竞争条款限制不会损害公众利益。纽约法律也要求严格解释非竞争条款限制，而佛罗里达州法庭对非竞争条款限制解释就相对宽松。 一般来说，如果合同条款中指定按某州法律解释执行合同，接案法庭也不会有什么问题。但是在纽约和佛罗里达州对非竞争条款限制法律相差如此大的情况下，纽约上诉法院最近裁决，纽约法院如果执行按佛罗里达州法律解释合同条款的协议会违反公共政策。换尔言之，非竞争条款限制不可能在纽约州按佛罗里达州的法律执行，即使合约中规定该合同按佛罗里达州的法律执行，该条款也无效。 详见Brown & Brown, Inc v. Johnson, 25 N.Y.3d 364 (2015).

Akamai Technologies 有一个方法专利，可以让用户通过图像资料把网页内容传到多个网站服务器。Limelight Networks 使用的方法只有微小差别，就是要求用户自己对图像放上标签。Limelight Networks 有教用户如何做这一步。

Akamai 起诉 Limelight Networks 专利直接侵权。初级法庭认为Limelight Networks 没有，因为271(a)直接侵权要求被告完成所有侵权步骤，Limelight Networks 没有做Akamai方法的最后一步。Akamai 上诉，联邦法庭认为Limelight有直接侵权。Limelight 上诉到最高法院，最高法院认为联邦法庭对271(a) 条的解读范围太狭隘，打回重判。在最高法院认为联邦法庭对271(a) 条的解读范围太狭隘之后，联邦法庭重新裁定，认为Limelight 侵犯了Akamai 的专利。虽然Limelight没有做Akamai 方法的最后一步，但它要求它的用户自己做，用户自己做的最后一步是由Limelight的引导所致。由此，联邦法庭将271(a)直接专利侵权的解读扩大到多个当事人，被告的直接侵权行为可由多个当事人完成，只要所有侵权的行为是被告所引起。

初创公司与大公司合作，应该注意大公司凭着市场和资本力量，常常会采取隐形的强势态度。小公司为了所带来大的订单, 希望迅速打开知名度, 获得VC关注等等好处，有时候会无底线的让步。特别国内有势力的大企业对知识产权的漠视，对本土小企业的技术习惯了强取豪夺。

大公司一般会派研发部门或者技术部门的人来谈合作。初创企业可能会非常兴奋，觉得上亿的订单指日可待。其实还差十万八千里呢。大公司会管你要很多技术资料。会和你签署一个合作协议。

大公司给的协议可能会有一条，不用承担任何违约责任。所以必须明确违约责任。小公司这时一定要明确各自的知识产权范围。双方合作期间产生的知识产权哪方出力哪方拥有多少要明确下来。 如果项目终止，那么对方是否可以独自开发相应产品亦必须写明。还有一点很重要，就是争议裁决地，一定不能在对方所在地法院。最好在自己公司所在地，或者是第三地。

下一步关于合作开发产品。中国大公司一般的做法是双方合作开发一个产品，由甲方生产，销售，乙方成为甲方的供应商，提供一些核心部件。对方会派来一大堆技术人员还参与项目。你要提醒自己的工程师，一定要注意保护自己的商业机密。但是完全做到技术保密是不可能的，因为大公司产品开发过程的流程非常复杂。所以一定要建立文件监管系统，包括立项报告，产品规格书，测试报告，检验规范等等，交给对方什么文件，一定有个记录。

特别要注意这一条，国内大企业的合同，一般要你成为甲方的合格供应商。这个对小公司来讲几乎是不可能的。甲方的合格供应商对企业规模，生产能力，品质管控体系，历史记录档案可能都有很高的要求。很多小企业没有关注这条，到后来产品开发出来后，这一步基本上就是过不去的坎了。你的技术已经交出去了，但是对不起，甲方不能向你采购，因为你达不到合格供应商的条件。如果一定要有这一条，也要事先规定好什么是甲方的合格供应商。

对方还可能跟你合资成立公司，让合资公司成为甲方的供应商。甲方提供资金和生产设备，你提供技术，占最高３０％的股份。小公司或个人可能也会心甘情愿的接受。但是小股东是没有决策权和管理权的。只有分红权。公司的实际控制者可以把供货价降低，让合资公司实际亏损，这样小股东可能一分钱都得不到。最后这个公司可能被掏空，包括资金和技术。

小公司拥有自己独立的知识产权是与大公司长期周旋的资本。

大家都知道言论自由是受美国宪法保护的，但具体怎么保护，是由一个个实例体现的。其中比较出名的就是普利策与美国总统老罗斯福之间的斗争。

1908年, 为支持民主党的竞选, 打击共和党后选人塔富 (Taft), 普利策拥有的, 当时美国最大, 最有影响的报纸 “世界” 连续报道了共和党总统老罗斯福在巴拿马运河工程上可能有腐败。当时为了有权在巴拿马修运河, 美国政府付给一 法国公司4千万美元，来购买该法国公司在巴拿马的土地。JP 摩根是这笔买卖的中间人。但有传言说JP 摩根没给法国公司4千万, 而是事先已将法国公司低价卖出，将4千万装了自己的口袋。巴拿马运河工程的游说人, 老罗斯福的妹夫, 以及塔富的兄弟, 都可能从JP 摩根收利。

“世界”详细报道了这个传言, 并配以编者评论，质问谁从巴拿马运河工程拿了钱。

那时, 老罗斯福的总统任期还只剩几个月, 老罗斯福对普利策本来早就恨得咬牙, 普利策不仅多次批评他军事狂妄主义, 而且还指责他代表少数富人的利益。老罗斯福决定利用任期的最后三个月权力，给普利策颜色看看。   

老罗斯福招来他的总检察长斯第门森, 指示他研究研究是否可用刑事诽谤罪, 把普利策关进监狱。斯第门森，曾是很能干的公司法律师, 直觉并没有联邦刑事诽谤的法律，但仍然答应想办法。

老罗斯福又马不停蹄的给上下议院写了一封特别的信, 要求国会对普利策进行特别调查.  但令他失望的是, 国会反应并不热烈, 没加任何评论就把信退给了他.

老罗斯福并不气馁, 他找来所谓几个受害人, 包括他的妹夫, 要以州法律为基础的刑事诽谤起诉做准备。

老罗斯福准备刑事追究普利策的风声传到普利策那里, 普利策虽然担心, 却没有退却.  一方面他准备应战—法律战, 另一方面,利用手里的舆论优势, 占据道德高地。

“世界” 于是立即发表一篇雄辩的编者评论 “罗斯福先生他错了。”  编者评论道，罗斯福先生他不能钳制“世界”的口, 国会应该调查巴拿马运河交易, 罗斯福先生对”世界” 起诉是对”世界”的恭维, 因为这是美国历史上第一次, 总统以过时的法律, 在缺乏国会立法得情况下, 以刑事诽谤罪来打压公民对政府批评行为,或与政府做生意的人的批评.  即使英国国王,或德国皇帝也从来没有这样得权力。但罗斯福却在却乏法律的情况下, 以地球上最强大政府的权力来钳制出版自由, 他的借口是政府被诽谤了, 因为他以他个人为了政府本身。也许“世界” 的老板会被关进监狱—如果罗斯福的威胁成功的话, 但是监狱也不能阻挡”世界” 领导言论自由, 出版自由, 自由人民的旗帜。“世界”不会被沉默。

战斗打响，双方都不敢懈怠, 因为老罗斯福是冲普利策个人来的, 斯第门森紧只得密锣鼓调查收集普利策的诽谤证据。“世界”当然也派出人马到法国和巴拿马去深挖政府腐败的证据。

在美国，能否进行刑事起诉, 必须由大陪审团决定是否有足够证据。 在老罗斯福的坚持下, 差不多整个司法部都行动起来, 准备两个大陪审团, 一个在纽约市, 一个在华盛顿特区, 以提高成功的几率，如果一个失败, 另一个可能成功。大陪审团听证在保密中进行,许多证人被传呼做证。

虽然政府对大陪审团听证保密, 普利策的律师们从各种证人出庭通知中,通过对证人组成的分析，找出了老罗斯福政府准备使用那条法律做依据。

普利策的律师们一直无法弄清联邦政府进行刑事诽谤诉讼的法律基础, 因为根本没有这样的法律。后来情况变得清楚起来. 原来在一本积满灰尘的老旧的联邦法的书中, 记录了一个1825年的联邦法律, 即联邦政府有权刑事起诉在联邦土地上犯的违法行为. 这个违法行为可以是违犯任何州法律. 但所违犯的州法律应该在1825年前就存在. 该联邦法律从来没有被用过. 而马里兰州有个1802年关于诽谤的法律, 纽约1805 有个关于诽谤的法律.

普利策的律师们立即将这个发现提供给当时各大报纸, “世界” 更是发表评论, “联邦政府在一个古老法律之下起诉“世界”, 表明联邦机器已完全成为独裁总统的私人娼妓.” 其它媒体也对此深感愤怒, 觉得总统太过分了。

另一方面, 斯第门森在纽约的大陪审团很不顺利, 几乎每个传到的证人都选择第五修正案, 沉默的权力, 而拒绝作证。斯第门森不得不得出结论, 对普利策的刑事诉讼证据不足。对此, 老罗斯福很不高兴。他决定加大对华盛顿大陪审团的压力。1909年2月, 华盛顿大陪审团终于得出结论, 对普利策诽谤老罗斯福, 老罗斯福的妹夫,新当选总统塔福和塔福的兄弟的指控成立. 华盛顿法院接着批准了逮捕令。

消息传来, “世界”立即指出，不论是罗斯福,还是普利策, 都是有限的存在。“世界”不是，在他们死后很久, “世界”仍然会存在, “世界” 还会是独立的, 不能被沉默, 被恐吓住的。

有趣地是, 因为普利策住纽约, 联邦检察官却不知怎么在纽约执行该逮捕令。纽约法庭有拒绝以诽谤罪为根据的引渡要求的先例. 联邦检察官决定在普利策游艇经过弗吉利亚州时, 实行逮捕。但他们做手续的过程没有游艇驶的快, 等他们拿到弗吉利亚法官的命令, 普利策的游艇已到纽约。最后, 联邦检察官只得做罢, 放弃逮捕普利策, 直接进入法庭审讯程序。

对普利策的诉讼, 司法部不是没有反对意见, 一名检察官就辞职表士抗议，认为联邦政府滥用权力, 违反了建立联邦政府的基本原则. 诚实和良心不允许他参与其中。

另一方面，斯第门森对在纽约的诉讼并没放弃, 他决定转而起诉“世界”的出版公司和”世界”的主编。为了表明联邦政府有权指控 “世界”的出版公司, 斯第门森收集的证据是”世界”曾邮寄 29份报纸到联邦土地, 西点军校, 和一份报纸到市联邦大楼。

普利策方面收集政府腐败证据的工作并不顺利, 虽然没有相反的证据, 但也没有政府腐败的直接证据。塔福上台后,他的总检察长接过斯第门森的工作, 要把官司打到底。一切都靠普利策律师们的技巧了。

1909年10月, 法官才正式听证双方的观点, 在普利策的律师们的动议下,位于印第安纳州的联邦地区法院却罢黜了检察官们的起诉。主管法官认为, 这案子是政治性的, 华盛顿地区没权进行指控。如果让华盛顿地区可以引渡其他州的人进行这样的诉讼, 华盛顿的法庭会被挤爆. 而且, 仅仅因为叫了某人为小偷, 坏人, 其本身不是诽谤. 新闻报纸的责任就是报道事实, 推导结论。巴拿马工程应该被置于公众监督之下。

该法官的结论把普利策个人从联邦政府的指控中解救出来。纽约法庭对”世界”的庭审仍在进行。普利策的律师们有证据证明“世界”的报道并不是空穴来风。虽然基于已有联邦法官的结论作参考, 辩护应该可以稳赢诽谤的指控。但如果那样, 就是承认联邦政府有权指控”世界”, 普利策认为为了将来的新闻自由, “世界” 有必要置疑联邦政府是否有权指控。

普利策的律师们于是更进一步动议法庭打碎(Squash) 联邦政府指控. 主管法官虽然是老罗斯福提名上任的, 却同意听双方就此辩论。普利策的律师对辩论进行充分准备, 第二天, 在法庭上,犹如给法学院学生上课, 普利策的律师洋洋洒洒，从英国法律对诽谤罪的处理, 到美国联邦法律不仅仅是诽谤罪的缺乏, 而且更有短期存在法律阻止全国范围的诽谤罪。联邦政府衣靠的法律根据已过时。普利策的律师的观点深得改法官的赞同, 对联邦检察官的辩护就没有耐心, 同意打破打碎联邦政府指控的动议。但对联邦政府是否有权指控, 却说那要最高法院做决定。

对这个胜利, 普利策并不满意, 他要去最高法院, 对这个问题作最终结论, 使将来这样的指控不会再发生。但是做为赢方, “世界”不能上诉。只有等待联邦检察官上诉。1910年10月, 政府律师真的上诉了。当时联邦最高法院大法官们大部分是老罗斯福和塔福提名的,结果怎样, 人们拭目以待。

在联邦最高法院，普利策的律师作了相似的辩护, 并指出老罗斯福行为的长期危害性, 如果允许联邦政府有这样的权力, 那就是说, 以联邦政府2000个律师的资源, 一个总统可以摧毁任何他不喜欢的媒体, 将全国舆论实际上置于总统私人的控制之下。两个多月后, 1911年初, 联邦最高法院全数通过联邦政府无权诽谤指控的结论。至此, 普利策大获全胜。而老罗斯福是输得无话可说。

“世界” 编者评论说, 这是司法独立的胜利, 现在比任何时候都应该称赞律师和法官们。

聪明的商人都一定会为自己的产品和服务打上特殊的标记，以示与其他同类产品，服务的区别。一般来说，由于对自己商品，生意总是怀着良好愿望，商人们喜欢用吉祥的名字，命名自己的生意和产品。例如“龙凤楼” ，“珍珠店”。为了让人了解自己生意的内容，人们也常常用描绘性的词汇，如“四川小吃”,“豆腐干店”，最多加上自己的姓，如“张记小吃”等等。这些名字的好处是，人们一眼就知道与这名字相联的商品和服务的性质是什么。但遗憾的是，这些名字可以是商标，进入商品流通，但却不能成为注册商标。也就是说政府不会限制其他人在类似产品上使用同样的名字作商标。政府不限制其他人用这些描述性的名字，是因为人们有对自己商品进行表述的自由和权力。你能姓张，并用来命名你的餐馆，别人就不能用自己的张姓开餐馆了？除非你的餐馆是象“麦当劳”一样有名，你能证明顾客一听到这个名，就知道你讲的是谁，这样的描述性名字是无法得到政府的保护的。而这样的商标因为大家都能用，这些商标的价值就相当有限。

什么样的商标是可以注册受政府保护的呢？能注册的商标一般都是比较独特的字或词或图样，最好是以前从来没有的词，是自己创造的词组或用法。例如“GOOGLE”，“YAHOO”，以前从来没人知道这些词，至少字典里找不到。更别说把他们用于互联网搜索。这些独特字词的使用，消费者不会把他们与其他任何商家或产品联系起来，这样的字或词就最有商标价值。这就是为什么有那么多的名牌都是些毫无意义的生词，例如POLO，NIKE，KODAK，BUDWEISER，等等。另外独特的图形，画面设计也可被注册成为注册商标，例如苹果记算机的苹果图案，TOYOTA的两个椭圆，等等。

如果一个词不是新词，但是被创造性使用到该商品，这个使用也可被注册保护，例如苹果计算机，叫计算机苹果是很创意的使用苹果这个词，苹果就成为注册商标，别人不能在使用苹果来标记自己的计算机商品。

描述性词也能成为注册商标，但往往需要向商标局证明该词已经与该商品密不可分了，已在市场上流通很久，人们不会发生其他误解。最好的例子是麦当劳这个姓。麦当劳如此有名，只要一提到，人们就知道是那个连锁快餐馆。麦当劳就成为该连锁快餐馆的注册商标，政府就会限制别人使用麦当劳做餐馆和其他生意商标。
本文由谭洁博士，律师提供，联系电话：978-335-8335；jie.tan@.jtlawservices.com.