法律

<<美国专利兵法十计>> - 第一计当个‘专利渔翁‘， 购买和拥有专利，收许可费

“专利"和"渔翁”本来是两回事，“渔翁”就是钓鱼的人，“专利渔翁”说的不是用“专利”来钓水中鱼的人，当然也不是钓“专利鱼”的人。“专利渔翁”是一个俗语，指的是以专利侵权指控来寻求发财机会的公司或个人。 现在的美国公司要想获得技术专利已经是一件水到渠成轻松愉快的事情了。专门的经验丰富的律师事务所可以仅数千美元的代价帮助申请并获得专利， 而且利用美国的专利法制度所提供的条款和"漏洞"，帮助拥有技术专利的公司在法庭打官司，并获得胜利。在拥有完整的法律保障的情况下，有些技术公司开始以较低的成本购买并拥有一些模糊不清或者过度滥用的技术专利，甚至把其当作一大爱好，但不生产产品，然后坐等专利被企业侵权，或者向需要那些技术专利的公司企业收取专利使用许可费。使用费价格不一定便宜哟， 可以是数千美元、数千万美元甚至是数亿美元。如果没达成协议，他们就会以专利侵权为理由提起法律诉讼。这场游戏的最终目的是根据官司的规模索取赔偿。人们把这样的拥有专利的公司称为“专利渔翁”。在美国有很多“专利渔翁”啊，以至于在高技术领域，专利侵权的诉讼案件已是司空见惯了。在法庭提诉讼打官司，不仅要消耗大量的时间和精力，还要支付每小时数百美元的高额律师费用，更要命的是得冒失败的风险，多少靠“侵权”致富的企业在官司风云中赔得差点“弹尽粮绝”。“专利渔翁”在先购买拥有专利，收取许可费而基本盈利的情况下，又在侵权官司中狠狠赚上一笔， 这真是一项绝顶聪明的“经营”。许多科技公司为此而困扰，往往会向“专利渔翁”公司支付一笔使用许可费用，也就是通常说的"私了"，"和解"，而不愿与之对簿公堂。迈出这一步的公司，它们绝对是哑巴吃黄连──有苦说不出呀！

NTP诉RIM一案就是“专利渔翁”公司以专利侵权指控来发财的故事。我们真是不得不佩服NTP这样的想象力和诉讼能力: 经过 五年的专利战斗，它获得了六亿多美元的赔偿金。

故事的大概情节是这样: 2001年，NTP公司向美国弗州法院提起诉讼，指控RIM公司“黑莓”掌机产品技术侵犯NTP公司的16件专利，2003年获判，NTP胜诉。RIM诉至最高法院，但最高法院也驳回RIM关于重审该案和界定美国专利法适用范围的请求。由于面临被关闭所提供的业务的风险，RIM被迫和NTP于2006年三月达成和解并支付6.125亿的赔偿金。2007年，NTP又以其在无线电子邮件领域持有的8项专利遭到侵犯为由，一举将美国Verizon无线、Sprint Nextel、T­Mobile 以及AT&T公司这4家顶级移动服务供应商告上了法庭，并向法庭申请禁令和寻求赔偿。

NTP的发迹史让其它的公司都惊羡不已，跃跃欲试。比如说，微软曾遭受多达35起的专利侵权诉讼，微软知识产权部负责人称，绝大多数诉讼案由一些主要业务就是专利许可的个人和小公司提起，其专利质量和专利合法性本身就存在很大的不确定性，而专利制度又赋予专利持有人太大的权利，使其可以要求任何规模的赔偿。

但是也有被告胜出的事情。 2004年IPXL起诉亚马逊(Amazon.com) 的1­Click快速购书及结账服务系统侵犯其电子资金交易系统的专利权，并索赔5000万美元。亚马逊成功打赢了与IPXL控股公司(IPXL　Holdings)的侵权案, 分文未损。

并非所有应用专利的公司(包括从原发明者手中购买专利的公司)都是‘专利渔翁’。专利对于不同行业的意义各不相同。以制药企业和半导体公司为例，专利对于它们都至关重要，但它们使用专利的方法却有着本质区别。

兵法要诀之一 在一个领域持有多项相关的专利，做专利技术的"另类"使用者。
在某些技术领域，相关的专利法律有其不确定性， 有"空子"可以钻，有些公司就以起诉侵权作为威胁对创新技术征税。NTP公司拥有多达16项专利却没有生产一样产品。

要诀之一的法律依据:  按法律的规定， 授予专利的标准是‘首先公开发布’而不是‘首先创造发明’。这在信息技术行业可能会产生问题。

兵法要诀之二: 放长线钓大鱼，坐等别人来侵权，在诉讼中放弃小额赔偿，不以合理的条件来解决争端。
从2001年起，NTP 曾有很多次机会可以解决与RIM的争端。2005年3月双方曾宣布以4.5亿美元达成和解，但几个月后这桩交易取消。

要诀之二的法律依据: 现在仔细审视专利，并且找出潜在的冲突很容易。回顾过去，从前的专利制度并没有改变，不同的是现在我们可以进行电子搜索。数据过去也有，但现在我们可以对数据进行筛选，形势也因此发生了变化。大约在三十年前，授予专利是为了防止对一些显然没有技术含量的申请，比如说“覆盖式梳头法”， 产生任何争端，那今天更加错综复杂的技术进步陷入专利冲突也就不足为怪了。

兵法要诀之三:  要求将侵权者的销售收入按一定比例作为和解支付
RIM的蓝莓在美国拥有超过300万的用户。NTP希望RIM赚大钱，前提是同意它在其中分得一大杯羹. RIM早期多次拒绝与NTP和解的机会，它当时可能只是错误估计了形势，而现在要达成和解的代价非常昂贵。NTP与RIM的竞争对手诺基亚于2004年6月达成专利版税交易，NTP还在2005年3月和2005年12月分别与Good　Technology和Visto达成类似的专利版税交易。

要诀之三的法律依据: 专利制度给创新造成了难题。虽然法律对专利的定义非常明确，“但目前的专利制度并不支持21世纪的商业模式”。

兵法要诀之四:  使法庭判决有可能导致公共安全问题
如果联邦法官做出侵权者败诉，在美国停用RIM 蓝莓服务的判决，RIM会失去一切，包括它提供的服务和客户，而NTP表面上看没有任何损失。也就是说假如NTP打赢官司，它将得到丰厚的报酬。假如它输了，也不会对现状产生任何影响。NTP最大的王牌就是威胁关闭蓝莓的服务，但如果它摧毁了蓝莓的摇钱树，也就等于割断了自己依靠授予专利许可带来的收入流。

要诀之四的法律依据: 联邦法官通常会要求双方努力达成和解。

恭喜發財是中國人常說的吉祥話。我們知道做生意當老闆可以發財﹐吃苦耐勞﹐省吃檢用可以積攢財富。吃苦耐勞﹐省吃檢用幾乎成為中國人的行為標誌。中國人做生意也是以時間長﹐收費低來吸引顧客。但時間長﹐收費低並不能保證生意興隆。常常是﹐一個商店某種商品如果賺錢﹐相似的雷同商品商店便如雨後春筍遍地開花﹐結果是惡性價格競爭﹐誰也做不大﹐誰也賺不到錢。做生意的人都知道如果要讓自己的生意做的長久﹐吸引和培養自己的顧客群是非常重要的﹐吸引和培養回頭客是打敗竟爭對手的關鍵。這往往誘使商家各顯神通﹐采取各種不公平競爭手段﹐例如大陸很普遍的各種官商勾結等﹐通過摧毀對手的方式來達到壟斷市場的目的。這樣的競爭最終的受害者仍然是消費者和沒權沒勢小生意人。

另一方面﹐消費者面對多家相似的商店商品﹐往往不知道應該相信那家﹐多次上當受騙交學費的消費方式﹐讓人買東西就頭痛。

這些商品市場固有的問題當然不是中國人特有的。但西方社會很早就認識到公平競爭對建立市場秩序的重要性。西方社會很早就通過司法來保護和鼓勵誠實的商業行為﹐一方面鼓勵商人花力氣建立信譽和品牌﹐另一方面保護消費者不受誤導的自由﹐從而進一步鼓勵商人對他們的商品和服務質量保持一貫的連續性。商標和商標法的執行使沒權沒勢小生意人也可通過以改進商品和服務質量﹐建立信譽和品牌的方式在商品市場站穩腳跟並籍此發展壯大。

1870年﹐美國國會就制定了通用與全美國的商標法﹐鼓勵商人們將自己流通中的商品打上自己特有的標記﹐並可向聯邦政府注冊登記保護這些標記。經政府注冊登記的標記就成為該公司該商品的流通標記﹐即商標﹐別人相同或相似產品不得使用該標記進行流通。商標的使用和流通﹐使商標有第二層內涵﹐它通常代表商品的質量﹐價格﹐它也代表商品的產商﹐制造者或銷售商。

而聰明的商人們﹐則會利用其建立的信譽和品牌﹐對他們新開發的商品進行名牌效應。所以商標也是財富。可口可樂及相關飲料﹐其價格的90%得益于可口可樂商標品牌。

 

2016年8月26日，为了让外国创业者更方便地进入美国建立公司、促进美国经济发展，美国移民局公示了一项名为International Entrepreneur Rule，又名“创业名额”的提案，向社会大众征集意见45天，在整理并参考公众意见后，移民局将决定是否发布最终版本以及实施日期。

根据移民局官方网站的Entrepreneur Visa Guide（企业家签证指南）中指出，现在外国企业家来美工作或创业主要通过H签证（工作签证），Ｌ签证（跨国高管签证），Ｏ签证（卓越人才签证），或Ｅ签证（条约商人签证）等。在这些签证中，对于企业或受益人都有较高的要求，例如Ｌ签证中受益人需要在美国公司的海外分部至少一年的时间，又或者最接近创业名额提案的Ｅ签证只能适用于来自与美国签署相关贸易条约的国家的公民，而中国地区除台湾外并不在签订国的范围类。所以如果此条款最终实施，则为中小型企业的年轻创业者们在美国创业就业提供了相应的机会。
在此条款中对于企业家申请人主要有以下几个要求：

1. 在此新创业的企业中，申请人应具有显著的地位，包括担任重要职位以及对公司拥有至少百分之十五的所有权;
2. 此企业为近三年在美国创办；
3. 此企业在企业业务发展上有显著增长且具有创造就业的能力，以下可为此能力的有效证明：

　　  a. 获得合格的美国投资人至少34.5万美元的投资，此投资人在过去5年必须有成功投资的历史记录； 
         b. 获得联邦或州政府有关机构的至少10万美金的奖励；或者
　　  c. 对于只符合部分以上一项或两项的，企业需提供足够证据证明企业的快速发展以及能为美国当地创造就业机会。

对于上述要求，前两项比较容易满足，而第三项中，如果企业无法获得相应的投资或奖励，则需要提供更多的证明。

在获得创业名额后，企业家申请人可在美国合法停留2年以观望企业后期的发展，在这两年中，其只能为此企业工作，与此同时，其配偶可一起随行并且具有在美国合法工作的许可，对于配偶的工作许可没有特定的公司要求。申请人在2年期满后可再申请一次最多3年的延期，对于这3年的延期，企业家申请人必须提供实际证据证明其企业在投资，发展和创造就业上有显著的发展。

需要注意的是，此创业名额并非签证也非绿卡，在移民局官方发布的文件中称为Parole, 该词汇用在移民法上意指由于紧急原因或基于公共利益考虑是否容许外国人临时进入美国，由总检察长授权和酌情决定。　因此Porale并非美国签证，　所以如果申请人希望在5年上限期满后继续留在美国为其企业工作，必须在5年期满前做好申请其他有效签证或者绿卡身份以满足其在美国继续工作的心愿。

总的来说，此名额的颁布在没有其他相关的更加适合中小企业家在美创业的签证出台之前, 应该说是给许多中小企业的创业者在美创业提供了一个可以实施的机会，因为在创业5年后，其个人本身的资质以及企业的能力也可能发展到能够容易满足其他企业家签证的要求和条件。
 

O1, 你的距离到底有多远？
　　在每一位想要来到美国留学工作的专业人士心中，对OPT，CPT和H1B这几个专有名词一定都不陌生。近年来，随着出国留学的人数越来越多，申请H1B工作签证的人数也是大幅增长。由于H1B每年的名额有限，且至今依然保持８万５千名的名额（其中２万分配给在美国取得硕士以上的学历的高学历人士），所以每年H1B工作签证申请都是一场异常激烈的竞争。据USCIS的数据显示，2013财年收到的申请为124,000份，2014年为172,500份，而2015年以及2016年的申请已经超过了200,000,并且在2016年的申请已经达到了236,000份。每年的中签几率都在降低，而对于没有抽中H1B的专业人士们，是否还有别的渠道可以为其提供在美国就业的机会呢？　答案是“YES“.

O-1签证-可以考虑的选择

　　对于没有抽中H1B的专业人士来说，0-1签证将会是一个非常好的替代选择，与H1B不同的是，O-1签证无名额限制，且其应用职业类别也更为广泛，包括科学，教育，商业，体育，艺术和建筑等。

　　O-1签证是为拥有杰出才能人士所提供的非移民签证，其中包括O-1A，O-1B，O-2以及O-3，后两者是为O-1签证持有人的陪同者或家人所提供的，而前两者O-1A和O-1B签证是提供给在科学，艺术，教育，商业，或体育方面具有杰出才能(extraordinary ability)的人士；或者在艺术，建筑，电影或电视产业具有国家或国际认可的杰出成就(extraordinary achievement)的人 士。
　O-1签证申请须在外国雇员的开始工作日前的一年内递交，必须由在美国的雇主递交，外国雇员为受益人。受益人在首次入境后可停留的时间最长为三年，到期后可向移民局申请延长签证时间，每次可申请延期一年，延期申请次数无限制。

　　相比较H1B签证，O-1签证的优点有：

1. 无名额数量限制；
2. 无劳工部的普遍工资要求（Prevailing Wage）；
3. 对于美国雇主的要求相对较宽松，除一般雇主外，雇主也可为代理机构（Agency）。　
4. 无H1B的六年延长时间限制。O-1签证第一次签证可停留的时间为三年，之后可每年申请。
5. 签证含括的专业领域较多，包括在艺术，娱乐，体育和建筑领域的专业人士均可申请。
6. 签证批准后可马上开始合法工作，无H1B的10月1号生效日方可工作的要求规定。
7. 允许移民倾向，所以即使受益人提交了移民申请，移民官不可以其移民申请作为理由拒绝O-1签证。

受益人（外国雇员）要求：
　　当美国雇主为受益人提交O-1签证申请时，受益人必须提供相关的材料以证明自己具有受到国内或国际上好评的杰出能力，并且在美国工作的这段期间可以继续在此杰出能力的领域工作。类别主要有：

1. O-1A: 在科学，教育，商业，或体育的特定专业领域具备顶尖技能的人才（不包括艺术，影视动画或电视产业领域）。
2. O-1B: 在艺术,　建筑，电视电影产业领域有杰出能力的人才。

     对于O-1A中的顶尖技能与O-1B的杰出能力的要求，法律则有不同的规定。

     顶尖技能指的是在科学，教育，商业或体育的领域中居于此领域中的只有一小部分人所以具有的顶端水平。一般可用来证明的文件材料如，国际性的大奖如诺贝尔大奖，又或是其他在此领域的国际性奖项，发表过此领域认可的重要性文章，担任此领域专业人士认可的组织会员，专业期刊发表等。
　  杰出能力是指在在艺术或建筑领域具有很高的成就，包括具有高知名度或者位居领导地位。电视电影产业中，则须证明自己有领先于其他同行的成就和技术，包括获得的奖项和提名，或在知名的影视作品中担任重要角色等。
     不同于移民申请的EB1A，现实中，移民局对O-1的审理尺度会相对宽松。除科学技术等领域，建筑设计师，艺术家，动漫设计者，画家，音乐家， 表演工作者成功申请O-1签证的例子也是较历年逐步增加。对于H1-B上失利的专业人士，应该大胆地尝试O-1签证及时提交申请。其实，O-1距离我们并不远。