法律

根据移民局4月10日发布的信息更新， 2015年配额年度的H-1B申请及抽签工作已经完成。 4月份的头5个工作日(截至4月7日下午5点)，移民局一共收到172,500 个H1B申请， 所以移民局继去年采用抽签的方式决定H1B配额归属之后，今年又一次采用抽签方式来决定H1B 配额的归属。

由于今年移民局收到的H1B申请远远超过总计85，000个配额限度，所以抽签之后两周左右律师会收到移民局签发的H1B收据，之后的两周左右移民局会退还没有抽中的H1B 申请材料。

由于今年会有超出50%的受益人收到移民局的退件通知，对于今年没有抽签中标的受益人如果打算在美国继续居留，要及时考虑居留期间的合法身份问题。 一般来讲，有以下几个方案可供考虑：

1. 对于在美国有配偶的一方，如果配偶持有独立的非移民身份（F1, H1B,etc）可以在收到退卷后，立即将身份转成非移民的配偶身份（F2,H4）;
2. 接到退卷后，如果打算在美国继续读书，立刻和相关大学申请I-20表格。 在此需要注意的是， 如果目前持有的OPT（包括60天的宽限期）在新拿到的I-120表格所标注的学期开学之前过期，必须出境后申请新的F1签证之后再入境。 否则会造成无合法身份滞留美国的情形。
3. 对于PhD毕业的学生，如果在PhD读书期间取得傲人成绩，也可以考虑通过O1的身份或签证为美国雇主工作。
4. 如果能够找到大学或非盈利的研究机构的工作，可以随时由雇主提交不需配额的H1B 申请。

总之，2015年配额年度H1B配额之争已降下帷幕。希望明年有H1B身份需求的OPT身份持有人尽早开始配合美国雇主开始准备H1B 申请相关材料。 鉴于潘雅然律师在移民法方面的丰富经验，欢迎有H1B需求的OPT身份持有人随时和潘律师取得联系。电话： 617-849-8666， 电邮： yaran@panlawyer.com

2014年4月11日

按照移民法的规定，用于EB5投资移民的款项必须是合法资金。此外，投资移民绿卡的申请，是个人的法律行为，而非公司的法律行为，故投资款项必须是投资人个人的合法资金，包括个人因继承或受赠与而得到的款项，而非公司的款项。因资金合法来源的外延较广，不可能对所有移民局认可的来源一一陈述，现仅对办案过程中，当事人经常遇到问题，作简要陈述。

问：我在中国经营自己的公司，是公司的法人兼总经理。多年来，公司向政府缴纳各种税款，员工工资也都缴付了税款。所以，公司目前的财产相当于我个人的财产，我可以用公司财产做EB5投资移民的申请吗？

答：如上所述，投资移民是一种自然人的法律行为，必须用自然人的合法资金。从法律层面上讲，只要公司资产没有通过合法渠道分配到自然人名下，自然人一旦用还属于公司的资产做EB5的投资款项，这笔投资款项就不是通过合法渠道得来的。当然，如果投资人同时是公司股东，在资金问题上有移民局认可的变通做法。

问：作为自然人，如何以合法的方式取得“属于公司”的资产？

答：作为自然人，合法取得公司资产的方式最常见的有以下几种:
1）工资及奖金收入：目前国内在公司担当重要职务的高级白领，其五年来累计的税后工资及奖金收入已达到EB5所规定的投资金额，故这些款项的来源就是移民法认可的合法资金来源，可用于EB5的投资。

2）公司红利：担任公司股东（该事实在公司章程中有明确记载）的投资人，可用从公司分得的红利（必须有红利收入的纳税证明）作为EB5投资的合法资金来源。

3）公司借贷：还有一些其它的移民局认可的方式，可将“属于公司”的款项用作个人的合法投资来源，如向公司借贷。借贷款项只要符合一定的条件并提供相关的证据，即可用作个人的合法投资资金。

问: 以卖掉部分房产或向银行抵押房产的方式取得的款项，是否为移民局所认可？

答：首先，上述提到的方式是移民局认可的方式。但需要提醒的是，不论采取何种方式取得款项，投资人都需要向移民局证明投资款项的合法来源。因而，即使是卖掉房产或以房产抵押融资，也需向移民局提供当初购房资金的合法来源，并提供相关的证据。

问：如果用于投资的资金来源于亲戚的赠与，是否赠与资金的合法来源也需予以证明？

答：是的。虽然赠与的财产可用来做EB5的投资款项，但赠与人所赠与资金合法来源的相关证据一定要提供。

因合法资金来源的外延较广，不同的投资人可利用的合法来源各有不同，如用股票的收益作为投资款项，用离岸公司的收入作为投资款项，等等，但不管用何种款项，资金的合法来源在投资移民的案件中起着举足轻重的作用。

2013年10月28日

商标注册目的

商标能够有效的帮助公司区分与竞争对手的商品与服务。通过注册商标，可以获得有价值的额外权利以及在任何后续有关商标的诉讼中的获得有效的法律取证点。目前只有正在被使用的或在未来6个月内将会在市场上使用的商标才可以在美国专利商标局注册，联邦商标注册只针对于这种正在使用的（first-ongoing）和不会造成商业混淆（commercial confusion）的标志开放。

商标的可注册性搜索和评估

首先给预注册商标的可注册性做一个相对低成本的评估是十分有必要的。

首先，公司都需自行确定其商标所代表的产品是隶属于哪个行业领域，从而决定该商标要在哪个类别下注册。比如，某家制锁公司要注册商标，那么“锁”其实是一个很宽泛的产品类别。“锁“有很多种：传统的锁、密码锁、指纹识别锁等等。这些不同的锁所属的领域类别也是不同的。

在确定注册类别后，下一步就是在商标数据库中搜索与预注册商标相似易混淆的其他商标。一般的搜索只能帮助排除完全一致的商标名字而无法找出相似易混淆的商标名字。商标搜索中如果有专业人员的协助会有很大的帮助。

商标申请准备过程

联邦商标有两种申请方式： 一种是使用意愿申请（intent to use application），一个是使用说明申请      ( a statement of use application)。 如果还未开始使用这个商标，但是计划在以后使用该标记， 那么需要递交使用意愿申请（intent to use application）；如果该标志已在贸易上使用了， 那么需递交使用说明申请（a statement of use application）, 且这个使用说明申请要提到第一次在贸易中使用这个商标的具体时间。这里提到的商标在”贸易中使用”（”use in commerce”）指的是：在正常的贸易过程中善意的使用 (bona fide intention) 该商标，一个商标可在以下情况下被认为是在贸易中使用了。第一， 产品是一个货物时 (A) 该当商标出现在产品上或是在其容器或以任何相关方式显示在其标签上。如果该产品的性质使得商标无法如此体现在商品上，那么商标若出现在货物或其相关销售文件上也算，并且， (B)当有该商标出现的货物被出售了或者在贸易运输中也算。第二， 产品是一个服务时。

审查程序

在给美国专利商标局递交了申请文件后， 所分配的商标审查员将会审查所有的文件以及将该标志与其他注册、未注册、正在注册的商标进行比较。 他会决定是否所提交商标与其相似的商标会造成商业混淆。

当审核者认为该商标可以注册， 该商标的申请文件将会被公布在美国专利与商标局的官方公报上，在这段时间，任何第三方如果觉得该商标的注册将会使他的利益受到损失都可以向美国专利商标局正式的递交反对意见。

给无反对意见的标志许可通知（Allowance）

如果无人提出反对的标记, 专利商标局将会注册这个商标在它的主注册上（Principal Register），并且在发布的三个月后颁发注册证书。该标记的发表将基于申请人的贸易善意意图声明以及无在案的反对意见，专利商标局将发布一个因情况而定的核准通知书（Notice of Allowance）。申请人在得到核准通知书后的六个月内，可在贸易中使用这个商标并提交使用说明申请（statement of use），或申请延期至6个月后再提交使用说明申请。如有必要，也可进一步延长时间。申请者可在6个月后继续递交延期申请，共可延期5次。即在发布核准通知书的三年内要在贸易中使用该商标并递交使用说明申请（statement of use）。当该使用说明申请被批准后, 专利商标局将颁发注册证书。

商标的维护

为了保持一个商标的注册保持有效，一个使用宣誓书（affidavit of use, section 8 Affidavit）需要被递交：（1）在注册后的第五第六年，并且（2）在注册日期后的每第十年结束前的那一年。

注册者需要在第六或每十年的结束之后的6个月内递交该宣誓书，并交额外的费用。 注册者还必须要在每十年结束前递交一个Section9 的更新申请（renewal application），并交额外的费用。 如果section 8的宣誓书和section9 的更新申请没有及时递交，那么注册的商标将会被取消。

我经常听到一些雇主说，我们公司要雇人了，雇佣独立合同工(independent contractor)就可以了，这样比较节省开支，非得要雇佣雇员(employee)不可吗？殊不知，公司雇佣的人到底应该是合同工还是雇员，并不是根据雇主的喜好和经济条件来决定的，而是根据麻州的劳工法来界定的。

雇员受到法律保护的程度远远大于独立合同工。如果是雇员，公司不仅要为其抵扣联邦税和州税、社会保险费、失业保险、工伤保险等必需抵扣的费用，而且还要遵循其他劳工法的规定，比如发放最低工资、在某些情况下支付加班工资、不能由于怀孕、宗教、肤色、国籍、残疾等原因解雇等。雇员在工作中受雇主控制更多，多数情况下用雇主的资源和设备来完成工作。相比较地讲，合同工和雇主之间没有雇主雇员的关系，而是一种商业合同关系，大部分雇员可以受到保护的权利，合同工是享受不到的。合同工工作受雇主控制较小，发挥自由的空间很大。雇主从经济的角度考虑，无疑是更愿意雇佣合同工。

但是，麻州法律假定所有为雇主工作的人都是“雇员”，除非雇主满足三个条件去反驳这个假设。（1）员工工作自由度非常大，不太受雇主控制，这个控制不单指工作时的实际操作，也包括是否使用雇员的场地、设备和资源，是否自负盈亏等一些列因素。（2）员工做的工作不在雇主主要经营范围之内。比如，公司主要做软件开发，公司的软件开发工程师的工作职责就是在公司经营范围之内，而公司的会计师就不属于此范围。（3）该员工的工种是传统上视为可以独立执业和操作的专业工作。这三个条件必须同时满足，那么，雇主才可以把员工归为“独立合同工”。只要一个条件不满足，这个员工还必须是“雇员”。任何一个条件的满足没有一个清晰的界限，完全是视事实来定。在这个法律下，要界定员工为独立合同工非常难，这个法律立法的意图就是不鼓励雇主去雇佣独立合同工。

如果员工被视为归类错误，麻州对雇主的惩罚是从一万到五万罚款不等，而且公司主要负责人还可能有坐牢2年的风险。这只是州立法律的处罚。联邦劳工法也有自己的处罚规定。同时，员工可以向法院提出诉求，要求雇主赔偿由于归类错误拖欠的加班费的差额，一旦员工胜诉，赔偿可以是拖欠工资的三倍加上他花费的律师费。如果一个白领专业员工为雇主工作了三四年，雇主归类错误，他能得到的赔偿还是非常可观的。

麻州律政司最近几年大肆力度打击违反该法律的雇主。员工可以轻易地在独立合同工的税单上关于“您是否觉得自己被错归为独立合同工”的框框里打个勾，这就足够导致国税局（IRS）开始调出雇主了。员工也可以向麻州律政司举报，律政司会对雇主采取调查，如果违规成立，会采取罚款和处罚。

1、合理标识。根据法律，假设某公司没有 采取足够的措施使得他们的机密信息看起来像机密信息，法律可能会失去其效力。标识机密信息能够有效的阻止这些文件被滥用。电子和纸质文件均可 被标识。

7、考虑通知该雇员的新雇主。如果该雇员 离开旧公司去加入该公司的商业对手，旧公司应当写信给它的对手并重申它的反滥用机密信息条文。这能够震慑其商业对手并且有效地阻止某些不怀好 意的公司通过招收跳槽人员来获取其商业对手的机密信息。

在为很多中国的公司和个人注册公司和起草章程时，每次几乎都会遇到这样的问题，为什么美国注册公司不需要告诉政府股东是谁？为什么美国政府不需要看我们的护照和证件就可以注册公司呢？为什么政府不能出具任何正式文件证明公司的股东身份呢？

至少在麻州（美国其他州应该是大同小异）注册公司时，政府需要的基本资料是公司名称、主要营业范围、被授权发行股票数目、董事名字和地址、公司主要执行人员的名字和地址、财政年度、州内注册登记代理的名字和地址（通常是律所）。政府不过问公司股东的身份，更不会要求股东在登记公司时出示任何证件，自然地，政府也不会出具任何文件证明公司股东的身份，因为它根本没有要求这些信息。政府认为谁想成立公司是一种私人行为，政府没有权利过问。

有两种基本文件可以证明公司股东的身份。一是公司的股东证明（stock certificate），股东可以从W.B.Mason等类型的公司购买看空白的股东证书，打印上需要的信息，在股东向公司提交了资金、设备或其他用来交换股权的东西之后，由公司主席和司库签字即具有法律效力。第二种是由公司董事开会出会议记录或不开会出具共同书面决定，公司股票有以下人员购买，该文件同样具有法律效力。事实上，本地美国人开小公司很少要求出具正式的股东证明。而反而是大部分中国公司或个人开设公司时更需要出具股东证明，有的可能用作移民局需要办理国际经理人签证，有的则为将来风投或私募的投入做准备。

中国公司和个人在美国开设公司应该入乡随俗，不应把中国的传统做法强加于美国本土。

如果你被别人起诉了，马上会想到如果官司输了如何保护自己的资产。有些人耍小聪明，把财产转给丈夫或妻子、孩子、或亲戚，暗地达成协议，等官司结束， 风声过去后， 再拿回财产。这个策略在法律上有很多问题。 如果这个转让最终暴露，将很有可能被定义为“欺诈性转让”，法院会判决该转让无效。你可能会说，我隐瞒。隐瞒也有问题。当你在诉讼过程中参加 取证或聆讯， 被问及你是否转让了你的资产，如果你的回答是个谎话，伪证是刑事罪，还有可能坐牢。所以，不要自欺欺人，这样的转让只会给你带来更多的麻烦。 而且，转让财产被认为馈赠，可能产生报税义务。故意隐瞒馈赠和偷税是刑事罪。 这些财产成为了被转让人的资产，因此暴露给被转让人的债权人。万一财产被转让人死亡了呢？所有的秘密安排都被埋葬了。

麻州的很多创业人一到注册公司就会不约而同地碰到同样的问题，是否要注册在特拉华州。

特拉华州是美国吸引最多公司注册的州，原因有几个。第一，特拉华州的公司法非常完整和复杂，给大股东最大限度的保护，而且也给创始人和之后加入的投资人很大的灵活度建立公司的组织，以给每一方合理的权利和义务，所以有风投或投行做大股东的公司倾向于在那里注册公司；第二，特拉华州的法庭处理商 业案例非常有经验，很多法官曾经在公司里有实战的商业经验，万一公司有纠纷上法庭，由于案例法比较系统比较成熟案例分析清晰，容易预测结果，会给诉讼双方节省费用；第三，特拉华州公司注册费用比较其他州几乎是最廉价的，不过年报费也不便宜，而且如果成立人等主要有关人员在外州必须花钱雇佣在州内的登记代理；第四，注册等其他手续简便和快捷，因为他们已经形成一套成熟的流水体制了。

麻州公司法固然有自己的特色，与特拉华州公司法相比，最值得一提的是麻州不仅是公司法而且案例法，都给小股东很大限度的保护，法庭在处理大股东恶意挤压小股东的方面有成熟的判决，比如大股东拖欠小股东应该偿付的工资或款项，从小股东那里收购股票时把价格压到不合理的程度、没有经过小股东表决就擅自对公司业务做出重大决定等等，很大程度上法律依据是大股东对公司和小股东违反了应尽的 Fiduciary Duty。这一点是非常受小公司欢迎的，尤其是创始人从大股东由于资金投入而变成小股东的公司。这样大小的公司在麻州的公司中是占绝大多数比例。

如果公司主要营业地在麻州，在近期内没有计划吸引几百万的风投或投行的资金，发展规模和速度相对小和稳定，那可能没有太大的必要去特拉华注册。如果在特拉华注册，公司还必须在麻州支付额外费用注册“外州公司”，而且每年在两个州雇佣会计报税，必要不大。

但是，如果公司在两三年之内有迅猛发展计划，有四五百万以上大笔资金投入的必要性和可能性，那么可以考虑特拉华州。特拉华州公司法对多少股东 的投票才能批 准合并和融资给予很大的便利性。比如，麻州公司法规定，公司合并必须有不少于多数股和不多于2/3的股东批准才能通过，但特拉华州规定合并满 足一定的条件，股东都不用投票，只要董事会表决通过就可以。 所以，注册在哪个州是个综合各方面因素的问题，还需多加斟酌，咨询律师。

很多员工在为雇主工作时发明出来一些专利或其他工作成果，这些工作成果的所有人到底是谁呢？在这样的情况下，雇员并不是专利的所有人，而是雇主，因为那个工作成果是在受雇佣的情况下用雇主的资源研制出来的， 俗称“受雇工作成果”。

“受雇工作成果”通常在两种情况下取得。一是员工在受雇范围内所研制的工作成果，二是在发明人和雇主没有雇佣关系的条件下受特别委托、并且双方签署合同同意该发明人发明的专利被法律认可是“受雇工作成果”的九种中的一种。

雇佣方和受雇方可能没有非常清晰的雇佣关系，比如是独立合同工的关系，在这种情况系，几个因素要总结起来参考来决定谁是专利的所有人，其中包括： 谁提供材料，工作的地点，工作关系的长短，雇佣方是否可以给受雇方添加其他工作项目，以及雇佣方在雇佣和支付受雇方中起到的角色。

法律规定有九种“受雇工作成果”即使在没有明确雇佣关系的情况下，也应该被认同为“受雇工作成果”，前提是雇佣方和受雇方书面协议明确该研制成果是“受雇工作成果”。这九种工作成果是： 对集体工作的贡献，电影或其它音像作品的一部分（比如说录音），翻译，补充工作，汇编，说明文字，考题，考题的答案，或地图。如果委托的工作不属于这九种工作的一种，在没有雇佣关系的前提下，它就不能算是“受雇工作成果”，也就是说，雇主如果主张它是工作成果的所有人，雇员有法律依据进行挑战。